Da constitucionalização do direito administrativo – Reflexos sobre o princípio da legalidade e a discricionariedade administrativa

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Leia o artigo da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro com o título “Da constitucionalização do direito administrativo – Reflexos sobre o princípio da legalidade e a discricionariedade administrativa“, publicado na edição número 2 da Atualidades Jurídicas: Revista do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.

Palavras-chave: Princípio da legalidade. Discricionariedade administrativa. Constitucionalização.
Sumário: 1 Da evolução do princípio da legalidade – 2 Reflexos da constitucionalização do direito administrativo sobre o princípio da legalidade – 3 Reflexos da constitucionalização sobre a discricionariedade administrativa e o conceito de mérito – 4 Reflexos da constitucionalização sobre o controle judicial dos atos da Administração Pública – 5 Conclusão – Referências

1 Da evolução do princípio da legalidade

Muita coisa tem sido escrita sobre a chamada crise no princípio da legalidade provocada por diferentes fatores, entre eles a chamada constitucionalização do direito administrativo.

Na realidade, é certo falar em crise, se comparado o sentido do princípio, tal como concebido na primeira fase do Estado de Direito, com o seu sentido atual. Mas não tem sentido falar em crise se, com isso, o intuito é isentar a Administração Pública do cumprimento da lei, porque isto significaria acabar com o Estado de Direito.

Como tantos institutos do direito administrativo (e do direito em geral), o princípio da legalidade e, paralelamente a ele, a ideia de discricionariedade administrativa passaram por toda uma evolução, por nós analisada no livro Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988.1

O que procuramos demonstrar, na tese, foi que os princípios e valores previstos implícita ou explicitamente no ordenamento jurídico (especialmente na Constituição), tais como os da razoabilidade, moralidade, interesse público, limitam a discricionariedade administrativa. Na medida em que cresce o sentido da legalidade (que deixa de abranger apenas a lei posta pelo Parlamento e passa a abranger atos normativos da Administração Pública, além de princípios e valores), reduz-se a discricionariedade. Esse tem sido o sentido da evolução: ampliação da legalidade e redução da discricionariedade.

É curioso que tenhamos escrito sobre o tema em 1990 (portanto, há 20 anos), sem termos consciência de que esse fenômeno corresponderia a um dos aspectos da chamada constitucionalização do direito administrativo, talvez porque a expressão não fosse ainda utilizada pela doutrina, especialmente a brasileira. Na realidade, bem poderia a tese ter levado esse título.2 Veja-se o que foi escrito em sua Introdução:

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