Conheça as fases do processo da contratação direta sem licitação descritas pelo professor Jacoby Fernandes

29 de novembro de 2019

contratação direta sem licitação

Prevista no Art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, a contratação direta sem licitação na administração pública é uma exceção à regra das contratações públicas. Conforme a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), a contratação direta ocorrerá em apenas duas hipóteses: dispensa de licitação, que ocorre quando a licitação é exigível, mas não ocorrerá por vontade do legislador; e inexigibilidade de licitação, que acontece quando a disputa for inviável.

Para que contratação direta seja válida é necessário que o administrador siga todos os procedimentos formais exigidos, o chamado procedimento de justificação, previsto no Art. 26 da Lei nº 8.666/93. O não cumprimento caracteriza crime definido no Art. 89 desta lei, cuja pena é de detenção de três a cinco anos e multa.

O processo de dispensa e inexigibilidade de licitação possui particularidades e fases próprias em relação aos demais procedimentos de contratação pública, conforme destaca o professor Jacoby Fernandes na obra “Contratação Direta sem Licitação – 10ª edição”, publicado pela FÓRUM.

“O procedimento da dispensa e inexigibilidade apresenta fases próprias, atípicas em relação aos demais procedimentos administrativos regulados por lei. Sua conclusão, de forma correta, foi erigida como condição de eficácia dos atos pelo legislador. Portanto, a rigor, mesmo que o contrato tenha sido assinado, enquanto não acabados os procedimentos delineados no art. 261387, não pode produzir efeitos válidos sob a ordem jurídica, como será visto.”

No livro, o professor Jacoby lista as fases que devem ser cumpridas para o procedimento de dispensa ou inexigibilidade de licitação, confira:

1 – Abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolizado e numerado contendo a autorização respectiva para a compra ou contratação da obra ou serviço, conforme art. 38, caput; perfeita indicação do objeto pretendido pela Administração

2- Conforme art. 14 e, em se tratando de obras e qualquer serviço, não apenas os de engenharia, projeto básico, de acordo com o art. 7º, § 2º c/c o § 9º;

3 – Elaboração da minuta do contrato a ser firmado;

4 – Elaboração de parecer técnico ou jurídico, emitidos na oportunidade, examinando:

  • Justificativa da dispensa ou inexigibilidade conforme art. 26, caput,
  • Razão de escolha do fornecedor, conforme art. 26, inc. II,
  • Justificativa do preço, conforme art. 26, inc. III.

5- Decisão sobre licitar ou não, que poderá ter singela motivação se acolher o parecer antes referido e se este estiver bem fundamentado;

6 – Comunicação à autoridade superior, conforme art. 26, caput;

7 – Ratificação da dispensa ou inexigibilidade, conforme art. 26, caput;

8 – Publicação da decisão ratificadora, conforme art. 26, caput;

9 – Assinatura do termo do contrato ou retirada do instrumento equivalente, conforme art. 38, inc. X;

10 – Execução do contrato, com rigoroso acompanhamento de seu respectivo gestor, conforme art. 67 e parágrafos;

11 – Recebimento do objeto, com observância das formalidades previstas nos arts.73 e 15, § 8º;

12 – Pagamento das faturas com observância do que dispõe o art. 5º, § 3º e 40, inciso XIV, alínea “a”, entre outras normas.

13 – Registro no processo e no cadastro sobre o desempenho do contrato no cumprimento das obrigações assumidas, visando subsidiar a emissão de atestado de execução, no futuro, conforme art. 36, § 2º da Lei nº 8.666/1993. Ressalte-se que a Lei nº 9.784/1999, que trata do processo administrativo na Administração Federal, estabelece prazos para a emissão de pareceres e responsabiliza aqueles que se omitirem do dever funcional.

A seguir examinam-se os principais elementos do processo de interesse do tema em questão:

a) dispensa ou inexigibilidade;

b) escolha do fornecedor;

c) preço contratado;

d) comunicação à autoridade superior;

e) ratificação da dispensa ou inexigibilidade;

f) publicação da decisão.

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