Autora do artigo:
Andréa Costa de Vasconcelos
advogada e mestranda em Ambiente, Saúde e Sustentabilidade
pela Faculdade de Saúde Pública da USP.
Como amplamente difundido, com a atualização do Marco Legal do Saneamento Básico, promovida pela Lei federal n° 14.026/2020, as metas de universalização para atendimento de 99% da população com água potável e 90% da população com coleta e tratamento de esgoto até 31 de dezembro de 2033 tornaram-se condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação desses serviços.
Não que as metas já não fossem importantes para o alcance da universalização. Ao contrário, o art. 19 da Lei federal n° 11.445, promulgada em 2007, já determinava que o plano de saneamento básico, instrumento este que sempre figurou como condição de validade dos contratos de prestação dos serviços de saneamento, deveria ter metas de curto, médio e longo prazo para a universalização. A diferença agora é que expressamente consta qual é o percentual de atingimento de cobertura e de tratamento do esgoto, sendo o prazo limite 31 de dezembro de 2033.
Em um país cujo deficit de saneamento básico é alarmante, insculpir metas tão agressivas em lei pode parecer positivo. Todavia, na prática, o acréscimo do art. 11-B com o detalhamento das expectativas das metas e seu respectivo funcionamento para que os contratos que já estão em vigor incorporem não é trivial.
Para fins desta análise, importa a análise dos §§ 1° e 2° do citado art. 11-B, in verbis:
Art. 11-B. Os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento.
- 1º Os contratos em vigor que não possuírem as metas de que trata o caput deste artigo terão até 31 de março de 2022 para viabilizar essa inclusão.
- 2º Contratos firmados por meio de procedimentos licitatórios que possuam metas diversas daquelas previstas no caput deste artigo, inclusive contratos que tratem, individualmente, de água ou de esgoto, permanecerão inalterados nos moldes licitados, e o titular do serviço deverá buscar alternativas para atingir as metas definidas no caput deste artigo, incluídas as seguintes:
I – prestação direta da parcela remanescente;
II – licitação complementar para atingimento da totalidade da meta;
III – aditamento de contratos já licitados, incluindo eventual reequilíbrio econômico-financeiro, desde que em comum acordo com a contratada.
Como se nota, estes parágrafos apresentam um regime de transição para o prestador dos serviços, visto que: (i) os contratos que não possuem metas de abastecimento de água potável e de esgotamento sanitário terão até 31 de março de 2022 para incluí-las; e (ii) os contratos derivados de procedimento licitatório, cujas metas sejam distintas das que estão no caput do artigo permanecerão inalterados, podendo ser aditados para o alcance das metas, desde que observado o seu equilíbrio econômico-financeiro, de forma concomitante.
Ainda que passíveis de aditamento dos contratos, dada a realidade heterogênea do país a implementação prática deste regime de transição não é fácil. A título de ilustração, imagine-se uma situação hipotética em que na área da concessão constam diversos núcleos invadidos ou irregulares e que em razão da natureza jurídica precária não é possível fazer a prestação dos citados serviços públicos.
Ampliar as metas de cobertura nessa situação não é só uma questão de aditivar o contrato, restabelecendo o seu equilíbrio econômico-financeiro. Ampliar as metas de cobertura desses serviços pressupõe um rearranjo estrutural urbano, de modo que se faz necessário a regularização desses núcleos precários e que independem da vontade do prestador dos serviços ou da entidade reguladora.
Merece reflexão também o fato que no Brasil somente 46% dos esgotos coletados são tratados[1]. Presume-se, por esta informação, de que muitos contratos privilegiaram as metas de água em detrimento do esgoto ou possuem metas gradativas de universalização de esgotamento sanitário que nem sempre alcançam a universalização. Nesse sentido, aditivar os contratos para prever 90% de coleta e de tratamento em até 31 de dezembro de 2033 significa a necessidade de reavaliar toda a matriz econômica do contrato para regularizar uma situação que sempre existiu.
Não se está advogando contra a poluição dos rios. É incontestável que a água é um bem tutelado pela Constituição Federal, mais precisamente no art. 225. Todavia, o modelo de degradação ambiental e de poluição dos rios e mares foi uma opção política, pelo menos no Estado de São Paulo, como narrou o jornalista Roberto Pompeu de Toledo[2], veja-se:
“a crise energética de 1924-1925 acabou resultando em decisões que determinaram o futuro de São Paulo em duas áreas cruciais. (…) A manipulação dos rios para fins de produção de energia consagrou a escolha pelo uso estritamente utilitário dos cursos d’água, em prejuízo de uma visão que privilegiasse o meio ambiente, a fruição da natureza, os amplos horizontes e a beleza”
Claro que é necessário centrar esforços na solução dessas situações que, repisa-se, arrasta-se há muitos anos. Contudo, impor uma meta tão agressiva para um país cuja desigualdade é patente, cujos contratos são tão diferentes e, pior, sem que haja uma análise detida da matriz econômica que sustenta cada um deles é, no mínimo, fazer com que o judiciário intervenha na resolução dos conflitos no que tange o plano de metas contratuais.
É necessário lembrar que o princípio da “reserva do possível” tem encontrado exemplos frequentes na jurisprudência pátria. Por ele extrai-se o entendimento de que há uma limitação dos recursos econômicos disponíveis pela administração pública, a fim de suprir as necessidades dos seus cidadãos. Assim, os indivíduos não têm direito subjetivo frente ao Estado senão nos limites da razoabilidade.
Nesse contexto, vale citar uma decisão do Tribunal de Justiça que no âmbito de uma demanda de poluição ambiental versus metas contratuais assim decidiu:
“Por essa razão, ainda que o volume de poluição dos rios esteja em níveis superiores ao tolerado, inviável a ruptura imediata do sistema de tratamento ou ainda que se obrigue a ré a despender milhões para a regularização de uma situação que existe há anos, o que levaria a ruína financeira não apenas do Estado que gere a sociedade de economia mista, prejudicando inegavelmente suas demais áreas de atuação, como ao prejuízo da própria população, para a qual seriam repassados os custos exorbitantes das modificações pretendidas. Ressalte-se que está em jogo não apenas o meio ambiente, mas também a saúde e o bem estar da coletividade.”[3]
Reitera-se, a Lei federal n° 11.445/2007 já determinava a adoção de um plano com metas de curto, médio e longo prazo, o qual, inclusive integra os contratos em vigor e serviram como diretriz para a elaboração dos estudos prévios de viabilidade técnica, econômico-financeira.
[1] Informação extraída no sítio eletrônico do Trata Brasil: http://www.tratabrasil.org.br/saneamento/principais-estatisticas/no-brasil/esgoto. 08 de dez. 2020.
[2] In A Capital de Vertigem. Objetiva, 2015.
[3] Apelação n° 0046282-20.2012.8.26.0053. Comarca de São Paulo. Relatoria de Paulo Alcides. Julgado em: 22 de fevereiro de 2018.