Revista Brasileira de Direito Eleitoral

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Constituição, governança e a criminalização do “caixa dois”

Resumo: Este artigo analisa o histórico e a atual compreensão da criminalização da prática de “caixa dois” no Brasil. Após fazer um breve relato do debate no país, aborda-se a divergência interpretativa ocorrida no Tribunal Superior Eleitoral em relação ao alcance da conduta pelo tipo do artigo 350 do Código Eleitoral, que trata do crime de falsidade ideológica eleitoral. Em função dessa divergência jurisprudencial no âmbito da corte, o trabalho recorre aos ensinamentos de Lon F. Fuller acerca dos princípios que compõem a moralidade interna do direito, bem como à jurisprudência americana do fair notice e a críticas ao conceito de legalidade atualmente vigente na Alemanha. Ao final, conclui que a prática de “caixa dois” somente pode ser punida no Brasil a partir de fatos ocorridos após novembro de 2014, data em que o TSE alterou e sedimentou a sua jurisprudência acerca do tema.

Palavras-chaves: Constituição. Governança. Caixa dois. Criminalização.

Sumário: Introdução – 1 Lon Fuller: a moralidade interna do direito – 2 A pertinência dos ensinamentos de Fuller ao presente debate: reciprocidade na governança (“interacionismo”) – 3 O requisito do fair notice – 4 Críticas à concepção alemã de legalidade penal – 5 O artigo 350 do CE – 6 A criminalização do “caixa dois” para políticos investigados na Lava Jato – Conclusão


Introdução

A criminalização do uso de recursos não contabilizados em campanhas eleitorais, prática vulgarmente chamada de “caixa dois”, é o centro dos debates da imprensa política e jurídica brasileira ao menos nos últimos cinco anos. Os acordos de delação premiada homologados e divulgados pelo Poder Judiciário, dentre os quais os firmados com as empresas Odebrecht e J&F, entre outros, colocaram o assunto na ordem do dia. Em tais acordos, foi mencionado que vários dos políticos delatados podem ter recebido doações que não foram contabilizadas nas respectivas prestações de contas eleitorais, mas que não se enquadram no conceito de vantagem indevida, requisito necessário para a configuração do crime de corrupção passiva previsto no artigo 317 do Código Penal.1 Daí a dúvida que deu ensejo ao debate: quem recebeu recursos sem que haja provas de que essa doação decorreu de corrupção, mas deixou de contabilizá-los na prestação de contas da campanha eleitoral, pode ser punido por algum crime? Ou essa conduta, embora incontroversamente proibida pelo direito eleitoral – art. 30-A da Lei nº 9.504/97 –, não é alcançada pelo direito penal brasileiro?

Muitos criminalistas de grande prestígio defendem que o “caixa dois” é uma prática criminosa, pois envolve a prestação de uma declaração falsa à Justiça Eleitoral, configurando, assim, o delito previsto no artigo 350 do Código Eleitoral (CE) – falsidade ideológica eleitoral.2 O procurador-geral da República, ao menos com base na delação da Odebrecht, requereu a abertura de inquéritos para apurar se alguns dos políticos citados incorreram na prática desse crime. Outros doutrinadores, também de renome, afirmam que o ato não tem tipificação penal no país3 e que, por essa razão, foi incluído no Projeto de Lei nº 4.850/2016, de iniciativa popular, que tramita no Congresso Nacional.4

No âmbito do Tribunal Superior Eleitoral, o assunto parece comportar diferentes visões. Existem julgados nos quais a corte afirmou que “a rejeição da prestação de contas, decorrente da omissão em relação à despesa que dela deveria constar, não implica, necessariamente, a caracterização do crime capitulado no art. 350 do [Código Eleitoral]”.5 A lógica por trás do raciocínio é geralmente a de que “não há como reconhecer [...] finalidade eleitoral [...] porquanto as contas são apresentadas à Justiça Eleitoral após a realização do pleito, estando ausente [...] a potencialidade lesiva para macular o processo eleitoral”.6 Nesses casos, a corte eleitoral preocupou-se com uma possível interpretação ampliativa da norma penal.7

Por outro lado, também existem acórdãos, mais recentes, nos quais se entendeu que a omissão de informações ou a inserção de dados inverídicos em prestações de contas pode, sim, configurar o crime do artigo 350 do CE, não obstante a prestação de contas ser cronologicamente posterior às eleições. Em tais julgados, o TSE concluiu que “a falsificação ou uso de documento no âmbito de prestação de contas possui finalidade eleitoral e relevância jurídica, pois tem o condão de atingir a fé pública eleitoral”.8 No precedente do qual foi retirado esse trecho, redigido pelo ministro Dias Toffoli, cujo julgamento ocorreu em 6 de novembro de 2014, o magistrado expressamente sinalizou ter ocorrido a “alteração da jurisprudência da Corte” quanto a esse ponto.9 O caso, diferentemente da mera omissão de receitas e despesas, envolveu a análise da ilicitude de apresentação de notas fiscais falsas na prestação de contas, mas o tema central dos debates foi a existência ou não de influência no pleito eleitoral, tendo em conta que a apresentação das contas se dá após as eleições.

Assentados os principais argumentos de ambos os lados, é importante destacar que o presente artigo não tem por escopo defender enfaticamente uma das posições que se apresentam. Pelo contrário, a exposição acima é importante para chamar a atenção para o fato de que o artigo 350 do CE, uma norma penal, é objeto de especulações e de diferentes interpretações acerca do que efetivamente proíbe. O próprio TSE, a mais alta corte eleitoral do país, já externou posições divergentes quanto ao sentido do texto sancionador, o qual advém da redação original do código, promulgado em 1965.

Sumário desta edição Belo Horizonte, ano 12, n. 23, jul. / dez. 2020
Categoria: Artigos
Autor(es): Benigno Núñez Novo
Eleições municipais de 2020
Este estudo sucinto objetivou compreender as eleições municipais de 2020 – a importância da pré-campanha eleitoral, novidades para candidatura de vereadores, regras para as eleições municipais, calendário eleitoral, resoluções do TSE sobre as eleições municipais de 2020 e o excesso de partidos políticos. ... veja mais.
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Análise da ADPF nº 738: avanço histórico para a participação de negros e pardos na política brasileira*
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Ao reconhecer o direito à igual participação política como garantia fundamental – albergada nos valores e princípios do regime democrático – e partindo da problemática da sub-representação das mulheres na política, o presente artigo buscou reafirmar o papel do Estado ante o seu dever constitucional de coibir violações relativas à deficiência da proteção de direitos fundamentais. O objetivo é demonstrar a licitude e o acerto dos provimentos jurisdicionais proferidos nas decisões de julgamento do Supremo Tribunal Federal (ADI nº 5.617) e do Tribunal Superior Eleitoral (Consulta nº 0600252-18), bem como apresentar reflexões acerca da necessária positivação da matéria pelo Legislativo. ... veja mais.
Categoria: Artigos
Autor(es): Flávio Jardim
Constituição, governança e a criminalização do “caixa dois”
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Autor(es): Gabriel Prétola
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O presente artigo busca analisar o arcabouço normativo do sistema de financiamento eleitoral no Brasil, especialmente em relação à evolução ocorrida entre as eleições de 2014 e de 2018, a partir da proibição de doações empresariais até a criação do Fundo Especial de Financiamento de Campanha (FEFC). Dos estudos dogmáticos e legislativos, foi possível identificar (i) a importância que o dinheiro exerce no desempenho eleitoral e (ii) o subfinanciamento das candidaturas femininas, que leva à sub-representação. Nesse sentido, o artigo buscou analisar de que forma os atores políticos envolvidos – partidos políticos, Poder Legislativo, Supremo Tribunal Federal (STF) e Tribunal Superior Eleitoral (TSE) – reconheceram a necessidade de mudanças e se articularam para concretizá-las, culminando na reserva de recursos públicos do FEFC às candidatas mulheres como forma de estimular o ingresso delas na política e contribuir com a subversão do atual quadro de sub-representação. Diante disso, foi possível concluir que o direito financeiro eleitoral deve estar atento à produção de normas que visem à igualdade substancial de gênero, associado ao papel central dos partidos políticos em incentivar e organizar as campanhas das mulheres. ... veja mais.
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A democracia intrapartidária e os partidos políticos de origem marxista: uma análise da centralidade como fator (anti)democrático
O desenvolvimento dos partidos políticos como detentores quase exclusivos da intermediação entre o poder público e a sociedade abre um necessário questionamento acerca da democracia interna em tais agremiações, demanda que é também uma exigência constitucional, conforme se interpreta do artigo 17 da Constituição Federal e de todo o contexto da Carta Cidadã. No entanto, modelos que estabeleçam o significado dessa democracia interna ainda são escassos no Brasil e os que existem encontram limitações semelhantes, com instrumentos metodológicos comuns e premissas muito próximas. Dentre essas premissas, a determinação da descentralização entre os órgãos partidários como fator de democracia é amplamente defendido, contudo, se choca diretamente com outras interpretações de democracia. Uma delas, a visão marxista, estabelece por meio do conceito de “centralismo democrático” um contraponto ao tradicionalmente estabelecido na ciência política e direito eleitoral, exigindo um confronto dessas ideias com fins de estabelecer melhores mecanismos científicos e um possível consenso doutrinário de como se efetivar a democracia intrapartidária. Para se alcançar esse objetivo, foram observados os estatutos de seis partidos: PCO, PCB, PCdoB, PSTU, PSOL e PT. ... veja mais.
Categoria: Artigos
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Transparência ativa e accountability social em campanha: viabilidade e utilização do sistema Blockchain para a prestação de contas
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Categoria: Artigos
Autor(es): Marcelo Eugênio Feitosa Almeida
“Caja 2.0”: financiación ilícita de la política, bots sociales y la manipulación del elector –marco jurídico-electoral brasileño
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Categoria: Artigos
Autor(es): Marilda de Paula Silveira, Heffren Nascimento da Silva
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Autor(es): Rafael Araripe Carneiro
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Categoria: Artigos
Autor(es): Tiago de Melo Euzébio
Consulta Eleitoral – efeito vinculante e participação de amicus curiae
A Consulta Eleitoral constitui instrumento deliberativo de caráter administrativo e de notório alcance na dinâmica eleitoral. Essas propriedades se evidenciam a partir da relevância dos temas que foram discutidos em diversas consultas que tramitaram no TSE, tais como verticalização das coligações proporcionais; infidelidade partidária; distribuição de recursos do Fundo Especial de Financiamento de Campanha (FEFC) e do tempo de propaganda eleitoral proporcional às candidaturas de gênero; partilha de recursos do FEFC, do Fundo Partidário e de tempo de propaganda no tocante às candidaturas negras; apelo ao Congresso Nacional para que inclua na legislação a garantia da reserva de gênero nos órgãos internos dos partidos políticos. O art. 30, parágrafo único, da LINDB introduziu regra no sentido de que as respostas às consultas “terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam”. Trata-se de novidade que visa à formação de precedentes na resolução de casos concretos pela administração pública, ao passo que, em sede de Consulta Eleitoral, visa-se sanar dúvidas no emprego da legislação eleitoral, debatidas em tese. Desse modo, eventual vinculação das respostas proferidas no bojo de Consultas Eleitorais poderia inibir decisões que propiciariam diálogo com outros poderes. Ademais, por contar com rito procedimental célere, supostas violações à orientação fixada nas respostas sem vinculação poderão ser reparadas pelos meios processuais próprios, sem prejuízo para a integridade do sistema. O amicus curiae configura inovação processual que concretiza a democracia participativa insculpida na CF/88 na formação das decisões do Judiciário. Esse instituto se adequa perfeitamente às deliberações em controle concentrado de constitucionalidade, de índole objetiva, em que não há conflito entre partes. Por se assemelharem a essa sistemática, as Consultas Eleitorais se revelam ambiente propício para a intervenção de amicus curiae, sem contar que a apreciação com a participação da referida figura interventiva proporciona informações adequadas e debates verticalizados em virtude do ingresso de interesses representativos na matéria discutida. ... veja mais.