Maior Valor da Outorga em concessões: ainda uma discussão só jurídica? | Coluna Direito da Infraestrutura

21 de Abril de 2021

Rafael Véras é professor Responsável do LLM
em Direito da Regulação e da Infraestrutura da FGV Direito Rio.
Doutorando e Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio.
Natália Resende Andrade é Consultora Jurídica
do Ministério da Infraestrutura.
Procuradora Federal. Doutoranda e Mestre
pela Universidade de Brasília – UNB.

O mito da completude dos contratos administrativos, em geral, e, dos contratos de concessão, em particular, vem sendo desvendado à medida que os efeitos das incertezas produzidas pela Covid-19 se espraiam. Diante do que, como já se vem defendendo em outros escritos[1], impõe-se a revisão da teoria jurídica dos pactos concessionários, à luz de conceitos como os de “assimetria de informações” e de “racionalidade limitada”. Segue daí a razão pela qual a relação entre o poder concedente e concessionário veicula um problema de Agência. De acordo com a Teoria do Agente-Principal[2] , o Principal (poder concedente) delega uma determinada atividade para o Agente (concessionário), que possui uma vantagem informacional, e não tem, a priori, condições de aferir o nível de esforço exercido pelo agente para o atingimento de um determinado resultado (output). Por isso a necessidade de se veicular um modelo regulatório, que sirva para que o Agente tenha incentivos para cumprir os objetivos estipulados pelo Principal, bem como para revelar informações.

É sob tal mirada que deve ser analisado o critério do “maior valor da outorga” e as “outorgas variáveis”, atualmente constantes nas modelagens licitadas, nos setores de rodovias, aeroportos e saneamento. É que, malgrado o critério de julgamento do “menor valor da tarifa” atinja a propósitos políticos imediatos, no curto prazo, tal critério poderá militar em desfavor do princípio da modicidade tarifária e da sustentabilidade econômica dos projetos. De fato, a realidade tem dado conta de que tal critério de julgamento pode ensejar uma seleção adversa[3] do concessionário[4]. É que o concessionário, utilizando-se de uma informação que o poder concedente não dispõe, poderá ter incentivos para apresentar um valor no leilão que sabe, ex ante, que poderá se apresentar como inexequível durante a execução do contrato. Dito em outros termos, pretende-se deslocar a diferença da renda obtida no Leilão (ágio) para fase de execução do contrato – o que, a depender do fluxo de receitas do projeto, poderá importar na sua inexequibilidade.

Segue daí a utilidade da adoção do critério de julgamento do “maior valor da outorga” em contratos de concessão. Isto porque esse critério tem o condão de melhor alinhar os interesses das partes com relação ao cumprimento do contrato (à medida que já foram aportados recursos upfront pelo concessionário). É dizer, em razão do adiantamento de vultosos recursos pelo concessionário (próprios ou de terceiros) a fim de se fazer frente ao pagamento de uma outorga ufront, cria-se o incentivo para que tais valores sejam amortizados, durante a execução do contrato, para o que se predica de uma adequada execução de seu objeto; com isso, evita-se a prática de comportamentos oportunistas (rent-seeking).  Para além disso, nos casos da fixação de outorgas variáveis, tal critério de julgamento poderá propiciar a geração de uma reserva financeira serviente a financiar o pagamento de reequilíbrios contratuais e de eventuais indenizações pela extinção prematura da avença (por caducidade, anulação, encampação, relicitação ou rescisão), por intermédio da criação de uma Conta de Reserva de Outorga (como as que foram veiculadas, em recentes contratos de rodovia da ARTESP[5] e na BR-153/TO/GO, em âmbito federal).

Uma das vantagens dessa modelagem é a de se conferir maior previsibilidade aos financiadores do projeto, que, para além da garantia dos direitos emergentes da concessão (sob forma de Project Finance), poderão se louvar do valor depositado na referida conta para reaver recursos financeiros aportados na concessão. Outra vantagem é a de, ao se conferir liquidez ao projeto, buscar o endereçamento de riscos cambiais (que podem advir da mudança do perfil dos financiamentos), bem como mitigar os riscos da demanda do concessionário, máxime em cenários de incerteza como o atual.

Não há que se falar, ao adotar-se tal modelagem, em qualquer violação ao princípio da modicidade tarifária. Afinal, como todos os princípios, ele deve ser sopesado com os demais que norteiam o regime jurídico dos contratos de concessão (regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade e cortesia)[6]. Parece-nos ser, exatamente, o racional trazido pelo recém publicado edital de Concessão da BR-153/TO/GO, primeira modelagem federal do setor a utilizar o modelo híbrido de critério de julgamento, com um valor de tarifa com deságio limitado e um critério de desempate, no caso de atingido o limite estabelecido, pela maior outorga oferecida (art. 15, III, da Lei n° 8.987/1995). O modelo pensado tem como objetivo, justamente, evitar seleções adversas e assegurar a sustentabilidade econômico-financeira da concessão. Mais que isso, tal manejo entre os dois critérios de julgamento (“menor valor da tarifa” e “maior valor da outorga”) se adequa a uma política tarifária, que tem previsão no inciso III do parágrafo único do art. 175 da CRFB[7].

Em resumo, concessões são projetos de longo prazo. Interpretações retrospectivas não dão conta da realidade de tais ajustes. Intepretações só jurídicas desconsideram as perspectivas econômicas nos projetos. Mas o direito e a economia não trazem lógicas antípodas, especialmente no âmbito de contrato de concessão. Daí a necessidade de construções interpretativas multidisciplinares para o endereçamento das questões que tem lugar em contratos de concessão. Não se pode desconsiderar que esse contrato é um sistema de incentivos. Que os serviços públicos custam. E que o barato pode sair caro.

 

[1] FREITAS, R. V. de. Incompletude em contratos de concessão: ainda a Teoria da Imprevisão? Revista de Contratos Públicos – RCP, ano 9, n. 17, p. página inicial-página final, mar./ ago. 2020. FREITAS, Rafael Véras de. Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 23, janeiro e fevereiro de 2021.
[2] BARON, D. P.; MYERSON, R. B. Regulating a Monopolist with Unknown Costs. Econometrica, Evanston, v. 50, n. 4, p. 911­-930, jul. 1982.
[3] Akerlof, G. (1970), The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics 84, 488-500.
[4] Ver, nesse sentido, Flyvbjerg, B. Policy and planning for large-infrastructure projects: Problems, causes, cures. Environment and Planning B: Urban Analytics and City Science, 34(4), p. 578–597, 2007.
[5] “ CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUARTA DO FUNCIONAMENTO DA CONTA RESERVA DE OUTORGA 34.1. A CONTA RESERVA DE OUTOR GA será mantida às expensas da CONCESSIONÁRIA, durante todo o prazo da CONCESSÃO. 34.2. A CONTA RESERVA DE OUTORGA será movimentada exclusiva e autonomamente pelo BANCO DEPOSITÁRIO, de acordo com as regras estabelecidas no CONTRATO e seus ANEXOS, incluindo as seguintes obrigações: (xxii) i. A CONCESSIONÁRIA se obriga a não fornecer quaisquer instruções ao BANCO DEPOSITÁRIO relativas à CONTA RESERVA DE OUTORGA, ressalvada a NOTIFICAÇÃO DE INEFICÁCIA DO CONTRATO; (xxiii) ii. A ARTESP se obriga a não fornecer quaisquer instruções ao BANCO DEPOSITÁRIO relativas à CONTA RESERVA DE OUTORGA, ressalvadas a NOTIFICAÇÃO DE COMPENSAÇÃO, a NOTIFICAÇÃO DE REEQUILÍBRIO INCONTROVERSO e a NOTIFICAÇÃO DE REEQUILÍBRIO CONTROVERSO; (xxiv) iii. O BANCO DEPOSITÁRIO cumprirá todas as disposições constantes das notificações e documentos recepcionados, desde que estejam de acordo com as determinações deste CONTRATO; (xxv) iv. As PARTES concordam que as transferências deverão ser realizadas pelo BANCO DEPOSITÁRIO automaticamente, nas hipóteses previstas no CONTRATO e seus Anexos; 34.3. Sempre que solicitado pelas PARTES, o BANCO DEPOSITÁRIO deverá enviar, no prazo de até 2 (dois) dias úteis, informações sobre a CONTA RESERVA DE OUTORGA, incluindo saldos, extratos e históricos de investimentos, depósitos e transferências.
[6] Ver, na mesma esteira, NETO MOREIRA, D. de F. “Curso de direito administrativo”. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 479; e WALD, A. e GAENSLY, M. “Concessão de rodovias e os princípios da supremacia do interesse público, da modicidade tarifária e do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato”. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 877, p. 11-26, nov. 2008.
[7] Segundo Schwind, “o artigo 175, inciso III, da Constituição Federal, ao se referir à ‘política tarifária’, deve ser interpretado no sentido de que há uma grande liberdade do poder concedente no estabelecimento de uma política de remuneração dos serviços concedidos”. De acordo com o autor, tal estabelecimento “não se limita à composição entre usuários e prestadores”, podendo “ser instituídas diferenciações tarifárias, estruturas específicas de cobrança, benefícios tarifários e outras medidas que influenciam a fixação de tarifas, de modo a colocar em prática a política pública instituída pelo Estado para a exploração do serviço” (SCHWIND, R. W. “Remuneração do particular nas concessões e parcerias público-privadas”. Dissertação apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito, no Programa de Pós-Graduação Strictu Sensu em Direito do Estado, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2010. p. 94).

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REVISTA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA – RBINF
REVISTA DE CONTRATOS PÚBLICOS – RCP
DESESTATATIZAÇÕES
DIREITO DA INFRAESTRUTURA – TEMAS DE ORGANIZAÇÃO DO ESTADO, SERVIÇOS PÚBLICOS E INTERVENÇÃO ADMINISTRATIVA

 

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