Notas sobre contratações públicas na Lei das Estatais

 


Guilherme Jardim Jurksaitis

Mestrando em Direito pela USP. Advogado em São Paulo. Graduado pela Faculdade de Direito da PUC-SP. Aluno da Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP) em 2004. Professor do programa de pós-graduação da FGV Direito SP (GV Law). Coordenador de Direito Administrativo da SBDP.

Texto publicado na edição 178 da revista Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP

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Após quase 30 anos de vigência da Constituição Federal de 1988, foi finalmente promulgado o regramento básico das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas respectivas subsidiárias, corporificado na Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais).

As empresas estatais (empresas públicas, as sociedades de economia mista e as respectivas subsidiárias) são entidades da administração indireta, e a elas se aplicam muitas normas e princípios de direito público. Ao mesmo tempo, as empresas estatais são pessoas jurídicas de direito privado, que por vezes atuam no mercado em ambiente de livre competição, no qual as exigências do direito público podem se revelar danosas e desnecessárias. Assim, verifica-se em tais entes um regime híbrido,1 que sofre o influxo de normas de direito público e de direito privado.

Tem-se, então, um conflito entre a realidade privada empresarial e a submissão de tais entidades aos ditames do direito público, comumente visto como aplicável à Administração Pública como um todo, sem diferenciação entre as naturezas dos órgãos e entidades que a compõem, o que, inevitavelmente, provoca distorções.

Apesar de a Constituição Federal de 1988, desde a sua origem, reconhecer essa ambiguidade no regime aplicável às estatais, ao prever que “[a] empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas” (redação original do art. 173, §1º, da Constituição Federal, posteriormente alterada com a Emenda Constitucional nº 19/98), a cultura jurídica resistiu a apartar dessas entidades o regime de direito público, mesmo em face das empresas estatais exploradoras de atividades econômicas.

Em 1998, a Emenda Constitucional nº 19/98 alterou a redação do sobredito §1º do art. 173 da Constituição para acrescentar a previsão expressa de que a lei estabeleceria o estatuto das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, inclusive quanto ao regime de licitação e contratos.

Apesar da previsão constitucional expressa desde 1998, apenas em 2016 foi promulgada a Lei das Estatais. O objetivo do presente texto é expor, em linhas gerais, algumas das regras de licitação e contratos previstas em tal diploma legal.

Anote-se, antes, que a Lei das Estatais prevê o prazo de 24 meses para que as empresas estatais já existentes promovam as adaptações necessárias à nova lei (art. 91, caput). Ao mesmo tempo, determinou-se que “permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput” (art. 91, §3º). Ademais, o art. 97 estabeleceu a vigência da lei a partir de sua publicação, em 01.07.2016. Depreende-se, portanto, que as estatais já existentes naquela data terão o prazo de 24 meses para se adequarem às novas disposições contidas na lei, inclusive quanto às regras sobre suas licitações e contratos futuros. De tal sorte, não parece que a lei tenha estabelecido vacatio legis específica para as normas sobre licitações, mas tão só conferiu prazo para que as estatais já existentes se adaptassem às novas normas em relação a suas licitações e contratos vindouros.

As regras sobre licitações e contratos constantes da Lei das Estatais devem ser lidas considerando-se que a lei originou-se do Projeto de Lei do Senado nº 555/2015, produzido durante a chamada operação “Lava Jato”, que trouxe à opinião pública, através de notícias publicadas diuturnamente na mídia, diversos casos de corrupção envolvendo a principal empresa estatal nacional, a Petrobras.

Assim, a despeito de haver a previsão constitucional, desde 1998, apenas em 2016, em meio à intensa crise ética que assola o País, motivada, em parte, por um conjunto de desvios cometidos na maior empresa estatal brasileira, a Petrobras, é que o Congresso Nacional e o Poder Executivo puderam, finalmente, concluir a norma.

Com efeito, os recentes casos de corrupção envolvendo a Petrobras causaram uma sensação negativa na opinião pública em relação às contratações nas empresas estatais em geral. Como reação às denúncias de corrupção, pareceu que a medida correta a ser tomada era justamente o enrijecimento do regime de contratações das empresas estatais.2

A situação se assemelha em muito àquela presente nos anos de 1992 e 1993, quando da edição da Lei nº 8.666/93, a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos. Da mesma forma como agora, vivia-se o clima político e social de descoberta de diversos esquemas de corrupção, o que talvez tenha contribuído para que se produzisse um estatuto legal para moralizar as contratações públicas como meio de responder aos apelos populares.

Após fazer profunda análise dos debates políticos que levaram à edição da Lei nº 8.666/93, André Rosilho afirma, em palavras que talvez pudessem ser utilizadas para descrever o contexto de edição da Lei das Estatais:

“[…] que os parlamentares, de um modo geral, viam na aprovação da nova lei sobre licitações públicas uma forma de responder às demandas da sociedade, de um lado, por mais lisura na conduta do Governo e, de outro, por justiça, ante a descoberta de incontáveis falcatruas nas contratações públicas. Além disso, fica patente nos discursos dos congressistas a crença de que a lei – representando o Direito como um todo – é capaz de cercar a corrupção e de moralizar a administração pública brasileira”.3

Exemplo da crença exacerbada no caráter moralizador da Lei de Licitações pôde ser notado na resistência à aplicabilidade do regime simplificado de licitações adotado pela Petrobras até a edição da Lei das Estatais, cuja criação foi autorizada pela Lei do Petróleo (artigos 67 e 68 da Lei nº 9.478/98), na forma de regulamento aprovado por decreto do Presidente da República (Decreto nº 2.745/98).

Contra a adoção do regulamento simplificado, parte da doutrina e o Tribunal de Contas da União argumentavam que, enquanto não fosse editada a lei mencionada no art. 173, §1º, da CF, as empresas estatais deveriam se submeter ao regramento da Lei nº 8.666/93.

Apesar das inúmeras decisões do TCU contrárias ao regulamento simplificado, o Supremo Tribunal Federal declarou, em diversas liminares, sua validade.4

Não obstante os pronunciamentos favoráveis do STF ao regulamento simplificado, a Lei das Estatais revogou expressamente o dispositivo legal que sustentava o regulamento simplificado de licitações da Petrobras (art. 96, II, da Lei das Estatais). Mas é curioso notar que durante a vigência do regulamento simplificado da Petrobras, o Tribunal de Contas da União parece ter se preocupado em condenar o procedimento simplificado usado pela Petrobras em vez de verificar o seu efetivo cumprimento pela própria empresa. Por isso, não é possível afirmar a existência de conexão entre os desvios que a operação “Lava Jato” investiga e o regulamento simplificado.

Por outro lado, é necessário reconhecer que a Lei das Estatais consolidou mudanças relevantes no campo das contratações públicas operadas anteriormente, tais como as derivadas da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95), da Lei do Pregão (Lei nº 10.520/02), da Lei de Parcerias Público-privadas (Lei nº 11.079/04) e da Lei do Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462/11), reconhecendo que as contratações públicas comportam soluções variadas, que não conflitam com o dever geral de licitar imposto pela Constituição – confirmando, assim, o movimento de enfraquecimento, a Lei nº 8.666/93, e de reforma no regime jurídico das licitações nacionais (está em discussão o Projeto de Lei do Senado nº 559/15 para reformar a Lei de Licitações).

Nesse sentido, a Lei das Estatais previu expressamente a possibilidade de tais entidades se valerem do procedimento de manifestação de interesse privado (PMI), sendo permitido ao autor ou financiador do projeto participar da futura licitação (art. 31, §§4º e 5º). Tal procedimento, muito comum no âmbito das concessões e das parcerias público-privadas, possibilita que as estatais passem a contar, de maneira legítima e transparente, com os estudos encaminhados por entes privados na análise e estruturação de objetos contratuais complexos, o que tende a melhorar a estruturação de tais objetos, por meio de diálogo institucionalmente regrado com a iniciativa privada.5

Da mesma forma como ocorreu na primeira previsão normativa de tal instituto no direito brasileiro, quando da edição das Leis nºs 8.987/95 (art. 21) e 9.074/95 (art. 31), a Lei das Estatais trouxe apenas regras genéricas a respeito do PMI, sem se aprofundar na regulamentação do referido procedimento.

No entanto, da leitura dos §§4º e 5º do artigo 31 da Lei nº 13.303/16 é possível extrair as seguintes regras aplicáveis: (i) o PMI deverá ser utilizado para “atender necessidades previamente identificadas”, o que parece, ao menos num primeiro momento, sinalizar no sentido da impossibilidade de as empresas estatais receberem propostas não solicitadas encaminhadas pela iniciativa privada, mas apenas estudos fornecidos pelos interessados após a instauração de um procedimento pela entidade;6 (ii) o autor do projeto poderá participar da futura licitação; (iii) o financiador do projeto poderá ser ressarcido dos custos, devidamente aprovados pela empresa estatal, nos quais tiver incorrido para a realização dos estudos, caso não vença a futura licitação e desde que ceda os direitos autorais à entidade promotora do certame; e (iv) a possibilidade de aplicação do PMI a todos os empreendimentos que venham a ser contratados pelas empresas estatais, e não apenas pela empresa que solicitou o projeto.

Ainda nos termos dos dispositivos em análise, deverá ser editado regulamento por cada empresa para tratar das regras aplicáveis ao PMI. A ausência de normas específicas a disciplinar tal procedimento confere aos regulamentos a serem editados alto grau de autonomia para inovar e adequarem-se às necessidades de cada empresa, mas, ao mesmo tempo, impõe o ônus de disciplinar o procedimento estabelecendo padrões que assegurem o tratamento isonômico entre os interessados, a escolha eficiente dos projetos, a devida publicidade dos atos praticados, etc.

O que hoje se convencionou chamar de “inversão das fases” nas licitações passou a ser a regra na Lei das Estatais. O caput de seu artigo 51 estipula que a fase de habilitação será realizada após a apresentação, julgamento e negociação dos lances ou propostas. Na mesma linha, o §1º determina que, excepcionalmente, a fase de habilitação poderá preceder ao julgamento da proposta econômica. Com essa disposição, parece consolidar-se ainda mais a tendência, iniciada com o pregão e reforçada na lei do regime diferenciado de contratações, de inverter o formato de julgamento previsto na Lei nº 8.666/93.

A Lei das Estatais aproveitou a previsão da fase de saneamento de falhas, expressamente contemplada na Lei das Parcerias Público-privadas (art. 12, IV) – embora a experiência tenha se consolidado nas licitações na modalidade de pregão –, desde que não “se prejudique a atribuição de tratamento isonômico entre os licitantes” (art. 56, VI). Trata-se de privilegiar a finalidade primeira da licitação, que é a obtenção da proposta mais vantajosa à administração, no lugar do jogo de atestados e pequenas formalidades irrelevantes para a consecução do objetivo público almejado.

No tocante aos contratos administrativos, destaca-se que a Lei das Estatais previu a contratação semi-integrada e a contratação integrada (art. 42, V e VI).

A contratação integrada foi prevista pela primeira vez na Lei do RDC (art. 9º da Lei nº 12.462/2011), através da qual a administração pode contratar, de uma só vez, tudo o que for necessário para a entrega final do objeto, inclusive a elaboração do projeto básico e executivo (art. 9º). Posteriormente à sua entrada em vigor, a norma que cuidou da contratação integrada na Lei do RDC foi modificada, para condicionar a adoção dessa modalidade aos casos envolvendo inovação tecnológica, variadas metodologias de execução e técnicas de domínio restrito no mercado (art. 9º, I a III). O que vale destacar aqui a respeito da contratação integrada é que, ao atribuir ao particular contratado a execução do projeto básico, a Lei do RDC procurou restringir a celebração de aditamentos contratatuais à recomposição do equilíbrio econômico e financeiro ou mudanças no projeto a pedido da administração (art. 9º, §4).

A contratação semi-integrada prevista na Lei das Estatais mantém a elaboração do projeto básico sob a responsabilidade da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sendo as demais etapas realizadas pelo contratado.

Deve-se observar que a Lei das Estatais foi além do que já existia na Lei do RDC, no que tange à contratação integrada e semi-integrada, ao prever que, em tais modalidades contratuais, será obrigatória a previsão contratual da matriz de risco do contrato administrativo (art. 42, §1º, I, d).

A matriz de risco é essencial para a análise de eventual pleito de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, pois a ocorrência de eventos aptos a gerar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato depende de sua alocação na matriz de riscos do contrato. A matriz de risco serve, ainda, para que o licitante elabore a sua proposta, pois os riscos a ele atribuídos serão devidamente precificados.

A existência de matriz de risco nas contratações integradas e semi-integradas tende a proporcionar maior comutatividade contratual entre as partes, notadamente na execução de obras complexas, que possibilitam a existência de riscos elevados e que, se não mitigados e atribuídos a uma das partes no contrato, podem prejudicar a implantação do objeto contratado.

A previsão de remuneração variável ao contratado, de acordo com o desempenho contratual, também foi incorporada na Lei das Estatais (art. 45). Tal possibilidade de remuneração variável foi claramente inspirada na Lei do RDC (art. 10), adotando-se redação análoga na previsão da Lei das Estatais.

A finalidade de tal modelo de remuneração contratual é estimular o contratado a ser mais eficiente do que seria ordinariamente, remunerando-o por tal eficiência, o que acaba também beneficiando a Administração Pública. Trata-se, na realidade, de aplicar uma lógica um tanto diversa daquela que permeia a Lei nº 8.666/93, na qual não existe a figura da remuneração variável. Em vez de fixar apenas os padrões de suficiência, ou seja, de estipular os padrões mínimos do contrato, abaixo dos quais o contratado é sancionado, há a estipulação, a par destes, de padrões de excelência, cujo atendimento implica em um bônus na remuneração devida ao contratado. Em tal tipo de contratação, portanto, “o contratado perceberá uma remuneração maior na medida em que atingir determinadas metas e padrões de qualidade previamente estabelecidos no edital da licitação e no contrato”.7

Ao tratar das alterações contratuais (art. 81), a Lei das Estatais manteve a mesma estratégia da Lei nº 8.666/93, que é a de fixar algum limite para o acréscimo – os mesmos previstos na Lei de Licitações –, sem se preocupar com o estabelecimento de um procedimento transparente que fosse capaz de assegurar mínima publicidade e isonomia nas repactuações contratuais. Parece que o pressuposto é o de que de toda alteração é, em princípio, ilegítima, mas a lei tem alguma tolerância até dado limite e nunca para além, como se fosse possível, em grandes obras, um planejamento imutável.

A Lei de Licitações inspirou o tratamento dado pela Lei das Estatais às hipóteses de contratação sem prévia licitação. A Lei das Estatais manteve muitas das hipóteses de dispensa (art. 29) autorizadas pela Lei de Licitações e reproduziu o regramento da lei geral para os casos de inexigibilidade, que a Lei das Estatais chamou de “contratação direta” (art. 30). Quanto à dispensa por baixo valor, os montantes previstos na Lei de Licitações foram aumentados pela Lei das Estatais, passando de R$15.000,00 a R$100.000,00 para obras ou serviços de engenharia (art. 29, I), e de R$8.000,00 a R$50.000,00 (art. 29, II) para outros serviços, compras e alienações. Nada acrescentou ao procedimento que necessariamente deve anteceder aos contratos firmados sem licitação, nos termos previstos no art. 26 da Lei de Licitações, que foi reproduzido no art. 30, §3º, da Lei das Estatais. Permanece, assim, o movimento de, por um lado, prever regras muito rígidas para licitar e, por outro, autorizar pontos de abrandamento e de flexibilidade total, com mínimas exigências (como são os casos de contratação por dispensa de licitação).

Apesar das críticas, parece que a Lei das Estatais consolidou importantes inovações às contratações públicas ao reunir, numa só lei, regras que foram previstas (e aplicadas com sucesso) em diversos textos legislativos editados com a finalidade de mitigar ou afastar o regime previsto na Lei nº 8.666/93.

No entanto, não se pode perder de vista que as alterações legislativas necessárias para a implantação de um regime empresarial público mais eficiente vão além das inovações trazidas pela lei em comento.

É necessária a estipulação de um regime jurídico que efetivamente leve em consideração a natureza empresarial das empresas estatais, bem como suas atividades precípuas e a realidade do mercado em que atuam. Essas questões parecem ter passado ao largo da Lei das Estatais; exemplo disso é o tratamento uniforme dispensado a todas as empresas estatais, independentemente das atividades desempenhadas, do mercado em que atuam e de sua condição de dependência ou não de recursos do tesouro (art. 1º). Esse é um ponto central da nova lei que merecerá revisão apurada no futuro.

Referências

LIMA, Mário Márcio Saadi. O Procedimento de Manifestação de Interesse à Luz do Ordenamento Jurídico Brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2015.

ROSILHO, André. Licitação no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013.

ROSILHO, André; GEBRIM, Larissa Santiago. Política de contratações públicas da Petrobras: o que pensam o STF e o TCU? Revista de Direito Público da Economia, n. 50, p. 63-88, abr./jun. 2015.

SCHWIND, Rafael Wallbach. Remuneração variável e contratos de eficiência no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. In: JUSTEN FILHO, Marçal; PEREIRA, Cesar A. Guimarães (Coords.). O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC): comentários à Leinº 12.462 e ao Decreto nº 7.581. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 169-192.

SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de. Licitação nas estatais: levando a natureza empresarial a sério. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Contratações Públicas e seu Controle. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 79-101.


1 SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de. Licitação nas estatais: levando a natureza empresarial a sério. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Contratações Públicas e seu Controle. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 84.

2 Vale notar que o Projeto de Lei que originou a Lei nº 13.303/16 foi submetido à consulta popular no sítio eletrônico do Senado Federal, contando com a participação de 2.390 internautas. Chama a atenção que todas as perguntas realizadas diziam respeito a temas como transparência da gestão das empresas estatais, necessidade de licitação para as compras realizadas pelas entidades, perfil dos dirigentes e prazo dos mandatos, e penalidades impostas aos dirigentes. A pergunta que envolvia as licitações nas estatais era categórica: “Você é a favor ou contra a obrigatoriedade de realização de licitação em todas as compras das empresas públicas e das sociedades de economia mista, como praticado pelos órgãos públicos?”. Dentro do contexto descrito, 80% (oitenta por cento) dos participantes responderam que sim, o que, provavelmente, levou o legislador a editar o estatuto das estatais nos termos em que o fez. A consulta pode ser analisada no seguinte endereço: <https://www12.senado.leg.br/institucional/datasenado/enquetes/internautas-avaliam-como-ruim-ou-pessimo-o-nivel-de-transparencia-das-empresas-estatais>, acesso em: 15 jul. 2016.

3 ROSILHO, André. Licitação no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 95-97.

4 Uma análise sobre o conflito entre o entendimento do STF e do TCU sobre a constitucionalidade e a legalidade do regulamento simplificado de licitação da Petrobras pode ser visto neste artigo: ROSILHO, André; GEBRIM, Larissa Santiago. Política de contrata­ções públicas da Petrobras: o que pensam o STF e o TCU? Revista de Direito Público da Economia, n. 50, p. 63-88, abr./jun. 2015.

5 Para uma análise completa: LIMA, Mário Márcio Saadi. O Proce­dimento de Manifestação de Interesse à Luz do Ordenamento Jurídico Brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2015.

6 Há dúvida relevante quanto ao sentido da norma e à eventual limitação dela decorrente, pois não haveria razão objetiva a impedir a apresentação de propostas não solicitadas por agentes externos, desde que, uma vez apresentada proposta não soli­citada, fossem oportunizadas reais condições para que outros agentes fizessem o mesmo.

7 SCHWIND, Rafael Wallbach. Remuneração variável e contratos de eficiência no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. In: JUSTEN FILHO, Marçal; PEREIRA, Cesar A. Guimarães (Coords.). O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC): comentários à Lei nº 12.462 e ao Decreto nº 7.581. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 178.