O “Cisne Negro” e as Concessões Subsidiadas | Coluna Direito da Infraestrutura

 O “Cisne Negro” e as Concessões Subsidiadas

A configuração de uma Pandemia, por si só, poderia não estar provocando externalidades negativas em contratos de infraestrutura. Pandemias provocadas por vírus que não se propagam pelo ar, por exemplo, não produziriam impactos diretos em modais de transporte (v.g. HIV, Cólera e Ebola). Não é o que se passa com vírus, tais como a Covid-19, que têm no isolamento social o seu principal remédio. Cuida-se de uma característica que o configura como um evento imprevisível, de consequências incalculáveis, que tornou a execução de contratos de concessão excessivamente onerosa, como restou reconhecido, por intermédio do Parecer nº 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, da Advocacia Geral da União – AGU.

Em resumo, a Pandemia provocada pela Covid-19 se configura como o que o estatístico Nassim Nicholas Taleb[1] denomina de “Cisne Negro”, ou seja, “um Outlier, pois está fora do âmbito das expectativas comuns, já que nada no passado pode apontar convincentemente para a sua possibilidade. Segundo, ele exerce um impacto extremo. Terceiro, apesar de ser um outlier, a natureza humana faz com que desenvolvamos explicações para sua ocorrência após o evento, tornando-o explicável e previsível. Paro agora para resumir o terceto: raridade, impacto extremo e previsibilidade retrospectiva (mas não prospectiva) ”. Daí porque, como bem observado pelo autor, “tal combinação de baixa previsibilidade e grande impacto transforma o Cisne Negro em um grande quebra-cabeça. Acrescente a esse fenômeno o fato de que tendemos a agir como se ele não existisse! Não estou me referindo apenas a você, seu primo Joey e a mim, e sim a quase todos os “cientistas sociais” que, por mais de um século, operaram sob a crença falsa de que as ferramentas deles poderiam medir a incerteza” (grifos postos).

É, justamente, o que não poderá ocorrer. Não é possível desconsiderar os impactos da Covid-19 nas concessões de serviços públicos. Ou fingir que eles não existem. Mais que isso, considerando o perigo de soluções de continuidade de serviços públicos, exsurge a necessidade de que o sistema regulatório vigente dê conta dos efeitos da imprevisibilidade.

O ordenamento jurídico, desde há muito, vem endereçando soluções para problemas dessa ordem em contratos de infraestrutura, por intermédio de subsídios (subvenções econômicas). De fato, a instituição de subsídios em concessões de serviços públicos não é uma matéria nova. Tem-se notícia de subsídios em concessões, desde a edição da Lei nº 641/1852 e do Decreto nº 2.450/1873, os quais autorizaram o “Governo a conceder uma subvenção quilométrica ou a garantir juros que não excedessem de 7%, correspondentes ao capital empregado e pelo prazo de 30 anos (art. 12), prevista a participação ao Estado nos lucros que superassem a taxa estipulada nas estradas de ferro”. Tal modalidade de financiamento público de concessões também teve lugar, por ocasião da instituição do Caixa Único do Sistema de Transporte Público Coletivo do Distrito Federal, autorizado pelo Decreto nº 9.268/1986, por intermédio do qual se previu que parte da remuneração do concessionário seria custeada por transferências efetuadas, a qualquer título, pelo Poder Público[2].

Daí porque a doutrina especializada[3], nos idos da década de setenta, já defendia o entendimento segundo o qual “em certas concessões, para facilitar e concorrer para a regularidade do serviço, o Estado pode auxiliar com subvenções em dinheiro, garantia de juros, (….) São vantagens que visam a amparar as concessionárias, a critério da Administração, tudo no intuito de concorrer para a melhor prestação dos serviços públicos”.

O tema ganhou previsão expressa, no ordenamento jurídico, por ocasião da edição da Lei nº 11.079/04 (“Lei de PPPs”), ao se instituir duas modalidades de concessões especiais, que terão sua remuneração composta parcial (concessão patrocinada) ou integralmente (concessão administrativa) por subsídios do poder público.

Mas isso não significa dizer que não se admitisse que concessões tradicionais, regidas pela Lei n° 8.987/1995, fossem subsidiadas. Tal modalidade de subsídio tem fundamento no art.  17 da Lei nº 8.987/97 e no art. 35 da Lei nº 9.074/95. Mais que isso, cuida-se de uma concessão comum, na qual são aportadas as subvenções econômicas, de que trata o art. 19 da Lei n° 4.320/1964, em caráter excepcional, para se garantir a viabilidade do serviço público aos usuários. Nem se diga que a ausência de previsão no edital impediria tal modalidade de subsídios em concessões comuns. É que, em contratos de longo prazo, que duram 30, 40, 50 anos, a sua mutabilidade acentuada pode justificar uma intervenção financeira do poder público, especialmente caso seja ameaça a continuidade dos serviços públicos. Nesse sentido, Rafael Wallbach Schwind[4], em obra específica sobre a remuneração do concessionário, assevera que “Isso não impede, contudo, a instituição de subsídios estatais no curso de uma concessão, desde que devidamente justificada. O mesmo pode ocorrer em função da criação de qualquer encargo adicional ou redução de vantagens do concessionário”.

Não se trata de conjeturas doutrinárias. Há precedentes nesse sentido em contratos de concessão. Assim, por exemplo, cite-se a Lei n° 7.641/2018 do Município de Cachoeiro de Itapemirim, que, em seu art. 1°, previu que “Fica o Município de Cachoeiro de Itapemirim autorizado a subsidiar o Serviço de Transporte Coletivo Municipal em R$ 0,15 (quinze centavos) sobre o valor da tarifa urbana praticada, a partir de 01/01/2018, visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão, bem como a sua modicidade tarifária”. Em igual sentido, cite-se a Lei Complementar nº 187/2015, do Município de Corumbá (MS), a qual previu, no art. 4º, caput, que “Fica o Poder Executivo autorizado a conceder subsídio para custeio do Transporte Coletivo do Município, visando à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão”.

Especificamente a propósito de subsídios para fazer frente à Pandemia provocada pela Covid-19, foi editada a Lei n°17.335/2020, do Município de São Paulo, que, a despeito de tratar de contratos administrativos típicos, em seu art. 7° prescreve que “Em função das restrições de circulação de pessoas por força da situação de emergência e estado de calamidade pública em vigor no Município de São Paulo, fica o Poder Executivo autorizado a conceder subvenções econômicas, pelo período de até 4 (quatro) meses, para cobertura de despesas relativas ao pagamento de ajuda compensatória mensal e/ou parte dos salários dos funcionários das empresas de transporte urbano de passageiros contratados pela prefeitura, em decorrência da diminuição da frota em circulação, na forma e condições estabelecidas em regulamento.” Na mesma direção, foi editada a Lei n° 20.733/2020, do Estado de Goiás, que autorizou a implementação de subsídio para a manutenção da Metrobus Transporte Coletivo S/A. No caso, a Metrobus Transporte Coletivo S/A é uma sociedade de economia mista, mas o que está em jogo é a continuidade dos serviços públicos à população.

É, justamente, o que aqui se passa. Os efeitos da Pandemia provocados pela Covid-19 sugerem uma situação excecional e urgente, a ensejar a implementação de subsídios, pelo poder público, nas concessões de infraestrutura. Nesse quadrante, o atual cenário de calamidade pública demanda, sobretudo por parte do gestor público, um olhar pragmático sobre os efeitos provocados pela Covid-19 na prestação dos serviços públicos. É que, caso não seja tomada nenhuma providência pelo poder público, todo o sistema de mobilidade urbana do país poderá entrar em colapso.

Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal – STF já reconheceu o regime emergencial, provocado pelo Covid-19, a justificar medidas orçamentárias excecionais.  Nesse sentido, cite-se a ADI nº 6.357/DF, apreciada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, no qual o Min. Relator Alexandre de Moraes decidiu, em virtude do panorama excecional de pandemia, conceder medida cautelar, determinando a realização de interpretação conforme a Constituição Federal aos artigos 14, 16, 17 e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal e 114, caput, in fine e § 14, da Lei de Diretrizes Orçamentárias/2020, de modo que, durante o estado de calamidade pública decorrente de Covid-19, seja afastada a exigência de demonstração de adequação e compensação orçamentárias em relação à criação/expansão de programas públicos.

O valor que está em jogo é o “princípio da continuidade dos serviços públicos”, previsto no art. 6°, §1°, da Lei n°8.987/1995, que, num momento de Pandemia como o presente, se mostra ainda mais relevante. Cuida-se de providência que também encontra amparo no art. 20 da LINDB, segundo a qual “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão” (grifos postos). Nesse sentido, como já tive a oportunidade de asseverar, com Floriano de Azevedo Marques Neto[5], ao comentarmos o art. 20, “Mais do que uma deferência ao consequencialismo, o dispositivo presta homenagem à responsividade da decisão. Prospectar os efeitos da decisão não é irrelevante” (grifos postos).

Há, portanto, de se concluir que, para além de o subsídio em concessões ter previsões legais expressas, na presente hipótese, trata-se de uma das formas de se garantir a continuidade dos serviços públicos. Mais que isso, cuida-se de instrumento jurídico adequado a remediar as consequências de um “Cisne Negro”.

 

*Conheça o conteúdo relacionado ao tema na Editora FÓRUM:

 

 

[1] TALEB, Nassim Nicholas. A lógica do cisne negro: o impacto do altamente improvável. Tradução de Marcelo Schild. 13ª ed. Rio de Janeiro: BestBusiness, 2017.

[2] REBOUÇAS, André. Garantia de Juros: Estudo para sua Aplicação às Empresas de Utilidade Pública no Brazil. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1874. Disponível em: <https://sistemas.stf.jus.br/xmlui/handle/123456789/606> Acesso em 18/04/2020. TÁCITO, Caio. Subsídio tarifário em permissão de Transporte Coletivo. Revista de Direito Administrativo Vol. 242, 2005.

[3] BARROS JÚNIOR, Carlos S. A Concessão de Serviço Público. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 111, jan /mar. 1973, p. 16.

[4] SCHWIND, Rafael Wallbach. Remuneração do Particular nas Concessões e Parcerias Público-Privadas. Dissertação de Mestrado. USP, 2010, p. 117.

[5] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei n 13.655/2018. Belo Horizonte: Editora Fórum, p. 35.